CONCEPTO NÚMERO 354179 DE 2008
DICIEMBRE 2

SEÑOR
ALEJANDRO ANZOLA NÚÑEZ
FINCA LA ANTIGUA VEREDA RÍO GRANDE
CAJICÁ - CUNDINAMARCA

REFERENCIA: RAD. INT. JUR. 348456 DEL 26-11-08.

Respetado señor Anzola:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el pago de aportes a la seguridad social de un trabajador, aportes que no fueron girados a las respetivas entidades administradoras. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El numeral 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, establece que se considerarán como afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
El artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, dispone que se considerarán como afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes, entre otras, a las siguientes personas:
 (â€Â¦)
a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país.
(â€Â¦).

En materia de riesgos profesionales, debe indicarse que de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, son considerados como afiliados obligatorios del Sistema de Riesgos Profesionales.
De otra parte y frente a la no afiliación a la seguridad social de los trabajadores, debe señalarse que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones, indica que el empleador será responsable del pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.
El artículo 23 de la ley en comento, señala que los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto de renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos pensionados según el caso.
En materia de salud, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, establece como algunos deberes de los empleadores frente a sus trabajadores ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud, los siguientes:
1. Inscribir en alguna EPS a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea esta, verbal o escrita, temporal o permanente (...)
(...)
a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204;
b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio, y
c) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el Gobierno.

El parágrafo del artículo en comento, determina que los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de esta ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.
En riesgos profesionales, debe indicarse que conforme lo estipula el artículo 16 del Decreto-Ley 1295 de 1994, la no afiliación o no pago de aportes del trabajador origina que el empleador deba asumir las contingencias que por dicha circunstancia no asuman las administradoras de riesgos profesionales - ARP.
En este orden de ideas, debe señalarse entonces que el empleador tiene la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social y pagar los aportes a la seguridad social y parafiscales respecto de sus trabajadores y si ello no ocurre, el empleador debe asumir las contingencias que por su conducta omisiva no asumirán las entidades administradoras del Sistema General de Seguridad Social Integral, llámese estas EPS AFP o ARP.

Hecha la aclaración anterior y frente al no pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador por no haberlo afiliado a la seguridad social, dicha circunstancia debe ser puesta en conocimiento de la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social de Cundinamarca respecto de los aportes a pensiones y riesgos profesionales, y ante la Superintendencia Nacional de Salud frente al no pago de los aportes en salud, entidades que de conformidad con lo previsto en el artículo 5º de la Ley 828 de 2003 aplicarán las sanciones administrativas a que hubiere lugar.
Ahora bien, aclarada la responsabilidad que tiene el empleador respecto de la no afiliación a la seguridad social del trabajador y el no pago oportuno de los aportes respectivos, debe indicarse que la afiliación es el acto por el cual le permite a las entidades administradoras de la seguridad social, llámese EPS, AFP y ARP, el recibir los aportes a la seguridad social, significando lo anterior que si no hay afiliación, las entidades en comento no pueden recibir aportes respecto de personas que no han estado afiliadas a la seguridad social.
Así las cosas y no existiendo afiliación a la seguridad social, no será procedente y viable el giro de aportes a los sistemas de pensiones y riesgos profesionales a través de las AFP y ARP. En cuanto a los aportes en salud, es recomendable que el empleador se comunique con la EPS en la cual estaba afiliado el trabajador como beneficiario, para efectos de que se determine la forma como se girarán los aportes en cuestión, teniendo en cuenta que si como trabajador la persona no estaba afiliada, esa afiliación si existía como beneficiaria.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,

Nelly Patricia Ramos Hernández